miércoles, 10 de diciembre de 2008

jurisprudencia sobre daño punitivo

Ley 24.240 modificada por la ley 26.361Indemnización por Daño Punitivo en la ley Defensa del Consumidor

Por Isabel Novosad y Daniel O. Parise(*)

En Abril 2008 comenzó la vigencia de ciertas modificaciones de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor introducidas por la ley 26.361.

En cuanto a su tratamiento legislativo las modificaciones tardaron sólo cuatro años. El lobby parlamentario tuvo menos eficacia que el efectuado durante los diez años de idas y venidas que padeció nuestra primera ley de defensa del consumidor.

Podemos afirmar que el conjunto de las nuevas obligaciones legales específicas que se introducen ya estaban en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia lógica del deber de buena fe contractual.

Entre las normas de acción que crean estas obligaciones está el deber de suministrar información gratuita, el deber de ofrecer trato digno y la bilateralidad en los modos de rescisión del contrato.

Entre las normas competencia administrativa se incrementan los montos correspondientes a las multas que ésta puede aplicar y su capacidad para determinar el monto indemnizatorio de “daño directo” (art. 47 y 40 bis.)

La ampliación de la competencia judicial mediante la incorporación del instituto “Daño Punitivo” fue incorporada por el artículo 52 bis, cuyo análisis presentamos en este trabajo.

El proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá:
· aplicar una multa civil a favor del consumidor;
· independientemente de otras indemnizaciones que correspondan;
· cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor;
· la multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b): Multa de CINCO MILLONES ($ 5.000.000);
· también la falta de trato digno y equitativo es condición de la multa civil independientemente de otros resarcimientos que correspondiere (art. 8 bis).
Tanto el incumplimiento de las obligaciones contractuales, legales como el incumplimiento del deber de buena fe contractual que lesiona la dignidad o el trato equitativo que impone la ley son los supuestos indemnizatorios amplia las facultades del juez.

Esta nueva figura indemnizatoria en nuestra legislación es sumamente innovadora y que generará sin duda diferentes interpretaciones judiciales. Pero su correcta aplicación seguramente incidirá en la disminución de las diversas irregularidades sistemáticas que la indemnización reparadora prevista en el Código Civil no es suficiente. Para los proveedores que especulan con la baja probabilidad del acceso a la justicia de los usuarios o consumidores damnificados por sus irregularidades masivas esta indemnización constituirá un freno a ese desequilibrio

La escasa competencia de mercado local y ausencia de controles serios este instituto viene a poner límites a los inescrupulosos y a proteger a los proveedores que actúan legítimamente en el mercado, lo cual beneficiará a la parte más débil de la relación de consumo.

Los operadores jurídicos, tanto abogados como jueces, cuentan ahora con una herramienta mejor para eficacia del derecho del consumidor. Los litigantes frecuentes, a los que se refería Mauro Cappelletti a mitad del siglo pasado, tendrán aquí un fuerte escollo para continuar con su accionar especulativo porque mejora el acceso a la justicia del consumidor. La tradicional asimetría de acción entre consumidores y proveedor se achicaría de un modo significativo a la par que serviría para el descongestionamiento de la sobrecarga de trabajo de los tribunales.

El fundamento del daño punitivo reside en impedir que la conducta irregular se reitere por que resulte más lucrativo indemnizar a unos pocos afectados que reclamen la aplicación de la ley que abandonar la práctica abusiva. Se encuentran diversos ejemplos de aplicación del daño punitivo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, entre ellos el caso de la reconocida marca de automóviles Ford.

Así, en el caso de “Grimshaw vs. Ford Motor Company” Cort of Appeal of California, Fourth Appellate District, division two. 119 Cal App 3 D. 757; 174 Cal RPTR 348, se impuso una sanción punitiva de 125 millones de dólares para motivar a la empresa a reparar un defecto de fabricación del automóvil Ford Pinto, que tenía dos defectos de seguridad pasiva: 1) el depósito de combustible estaba por detrás del eje trasero, con lo cual el coche explotaba con mucha facilidad en caso de colisión por alcance; 2) la carrocería era muy endeble, con lo cual en caso de colisión el coche además atrapaba a sus ocupantes quedando bloqueadas las puertas.

La información que manejaba Ford era la siguiente: si bien el costo de reparación por cada auto era de U$S 11 dólares, ello implicaba a 137,500 millones de dólares para la reparación más de doce millones de autos vendidos. Como el costo de reparación de los eventuales daños por accidentes sería el costo de demandas por 180 vidas y 180 lesiones por quemadura grave, lo cual insumiría sólo 49,500 millones de dólares, en función de dicha información y la utilización del análisis costo – beneficio, la controvertida decisión empresarial fue de no hacer las modificaciones necesarias porque era más caro realizarlas que pagar los costos por los daños.

En el caso mencionado se discutió la muerte de una mujer que, acompañada por su hijo adolescente había conducido un Ford Pinto siendo chocada por otro vehículo. Esto produjo que el aludido defecto en el tanque de nafta produjera un incendio y posterior explosión, matando a la mujer e hiriendo gravemente al joven. Para evitar futuras muertes y futuras lesiones el juez resolvió aplicar una sanción por daño punitivo que pudiera interferir en la ecuación empresarial costo del cumplimiento de la ley – beneficio por violación a la ley, fijando el monto del daño punitivo en la suma de 125 millones de dólares.

Si bien los casos que se presentaren aquí en Argentina difícilmente involucren doce millones de automóviles del mismo modelo, la estructura de la decisión económica resulta de aplicación. Para el proveedor especulativo resulta mucho más beneficioso económicamente vulnerar la ley de orden público que cumplirla. Por ello entendemos que el monto indemnizatorio que el juez decida aplicar debe estar relacionado con el carácter expansivo del ilícito de consumo y derivarse del resultado de la producción probatoria.

Ciertas estadísticas muestran que en determinados rubros el porcentaje mayor de los consumidores que efectivamente acceden a la justicia es sólo 5% de los damnificados. La ganancia que produce el 95% restante alcanza para pagar indemnizaciones, costas y gastos judiciales dejando grandes sumas de dinero provenientes del ejercicio abusivo del derecho. Obstruir el normal trámite del proceso para prologar el dictado de la sentencia definitiva articulado todo tipo de excusas dilatorias para que el consumidor alcance la menor satisfacción posible y no se difunda el “mal ejemplo”.

Como podrá concluir el lector la incorporación de la facultad judicial de fijar una indemnización a favor del consumidor en concepto de daño punitivo viene a mejorar las facultades judiciales. Constituye un elemento para la motivación del cumplimiento de la ley. Facilita al consumidor el acceso a la justicia y contribuye para la reducción de la distorsión de mercados en los términos del mandato del art. 42 de Constitución Nacional.


(*) Isabel Novosad - Abogada UBA, Docente Posgrado UBA, Integrante del Seminario Permanente de Filosofía y Lógica que dirige el Prof. E.Bulygin
Daniel O. Parise - Abogado UBA, Docente de Derecho Procesal UBA, Presidente de PADEC (Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor) www.padec.org.ar







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LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ SANCION CIVIL ~ MULTA ~ CONSUMIDOR ~ PROVEEDOR DE EMPRESA ~ CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION ~ INDEMNIZACION ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ DERECHO COMPARADO

Titulo: Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor

Autor: Colombres, Fernando Matías

Publicado en: LA LEY 2008-E, 1159

SUMARIO: a) Los Daños Punitivos en la Argentina. - b) El artículo 52 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. - c) Acciones de clase: un tema a analizar. - d) Conclusiones.


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a) Los Daños Punitivos en la Argentina

El camino para la recepción de los daños punitivos —también conocidos como exemplary damages, non compensatory damages, penal damages, aggravated damages, additional damages, smart money (1)— en el seno del derecho positivo argentino no fue fácil, y las discusiones doctrinarias a través de artículos, jornadas y hasta en un proyecto de reforma y unificación de los códigos civil y comercial fueron muchas y álgidas.

1. Concepto

Para Pizarro los daños punitivos son "Sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro... cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones..." (2).

Por nuestra parte pensamos que los daños punitivos son una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas, al enviar a pagar a quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de multa civil, la cual se adicionara a la fijada en concepto de resarcimiento del daño.

2. Debates doctrinarios

Ahora bien, como dijimos al comienzo de este apartado, la llegada de los daños punitivos a la legislación argentina fue precedida de interesantes debates acerca de las bondades —o no— de la misma.

Entre los primeros defensores de los daños punitivos encontramos a Pizarro para quien no existían obstáculos para que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en casos de graves inconductas; ni para que dichos montos se destinen a los propios damnificados (3).

En esa misma línea también se encontraba enrolado Trigo Represas, para quien no había inconvenientes en incorporar los daños punitivos al derecho argentino, ya que según el profesor nuestro derecho ya los conocía" (4).

En un trabajo realizado en conjunto con su hijo en 1997 Matilde Zavala de González decía que era necesaria la recepción normativa de la institución, pues en muchos casos la equidad y la seguridad no se satisfacían con el solo resarcimiento del daño por lo que precisaba una reacción jurídica más vigorosa ante conductas groseramente nocivas, que lastimaban un elemental y generalizado sentimiento de justicia.

Por otro lado, encontramos en Bustamante Alsina (5) a uno de los más fervientes detractores de los daños punitivos. Para el notable jurista se trataba de una figura propia del derecho penal que no es transvasable al ámbito civil —por ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad de raíz continental europea— y que su aplicación puede afectar el debido proceso legal y conculcar el derecho de propiedad del sujeto obligado a su pago.

3. Proyecto de Unificación del Código Civil de 1998: La multa civil art. 1587

Los daños punitivos tienen su antecedente en nuestro ordenamiento jurídico al ser incorporados – siguiendo la recomendación de lege ferenda de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil - en el Proyecto de Unificación de 1998 en el artículo 1587, el cual disponía:

"Art. 1587. Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quienes actúen con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada".

Su alma mater el profesor Alterini (6), afirmaba que el norte perseguido con la norma era el de la prevención del daño, y que la denominada multa civil (terminología más acorde con nuestra idiosincrasia del concepto "daño punitivos") era una de sus principales herramientas.

Brun, citado por Alvarez Larrondo (7), cuestionaba el hecho de que la aplicación fuese una atribución judicial y exigía presupuestos objetivos de procedencia, junto con pautas más precisas para calificar la conducta dentro de la responsabilidad subjetiva, por último criticaba el destino de la multa al librarlo a la discrecionalidad del juez.

Martinotti (8), en consonancia con la posición asumida por Bustamante Alsina, planteaba su inconstitucionalidad ya que nos encontraríamos con verdaderas sanciones del tipo penal que al aplacárselas se violarían las garantías que otorga el proceso penal. También la afectación del non bis in idem, sosteniendo que "una gran cantidad de casos en los cuales proceden los daños punitivos son supuestos en los que la conducta encuadra dentro de un delito de tipo criminal, con la consecuente doble punición.

Las Conclusiones de la Comisión N° 10 (la cual trataba del tema que nos ocupa) de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Santa Fe en 1999 expresaron —por unanimidad— de lege lata que "El actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta reforma legislativa que las recepte con mayor amplitud " y recomendaron —también de forma unánime— de lege ferenda siguiente: "Es aconsejable la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero".

b) El artículo 52 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor

Finalmente y como corolario de los interesantes debates en torno a esta figura, el Congreso de la Nación sanciono la ley 26.361, la cual incorpora a la ley 24.240 (Adla, LXVIII-B, 1295; LIII-D, 4125) el artículo 52 bis, el cual se refiere a los daños punitivos, receptando de ese modo en nuestro ordenamiento positivo la figura en estudio.

La redacción del actual art. 52 bis es la siguiente:

"Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley".

En los próximos renglones nos dedicaremos a desmenuzar la letra de la ley a fin de comprender el real alcance de la misma y delimitar los parámetros sobre los cuales deberá moverse.

Con este análisis lo que se pretende —valga la aclaración— es generar preguntas e inquietudes, más que brindar respuestas.

1. "Que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales"

La primera parte del artículo en análisis reza: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil".

No estamos de acuerdo con la redacción de la norma en lo que respecta a las condiciones de admisibilidad del daño punitivo. No cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido.

Creemos que la amplitud dada por el legislador a los —por así llamarlos— requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos.

Por nuestro lado no propiciamos un criterio restrictivo a la hora de aplicarlos, pero si consideramos que la falta cometida por el proveedor debería ser de una entidad tal, que sea pasible de un calificado juicio de reproche.

Creemos que —perfectible por supuesto— la redacción relacionada a este punto del art. 1587 del proyecto de reforma se ajustaba más al espíritu de los daños punitivos al exigir, como requisito de aplicación de la multa civil, el actuar con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos.

En el derecho norteamericano se ha aludido a una conducta caracterizada por la "malicia", entendida esta como una actuación dolosa. También así se la caracterizaba cuando el demandado actuaba de una manera despreciable con indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás (Civ. Code, par 3294 subd. – c -) (9).

No podemos exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que además, consideramos que es necesaria una particular subjetividad (10). En este punto coincidimos con Alejandro Andrada en que la institución de las "penas privadas" propende al establecimiento de un derecho más igualitario y más justo. En ese marco no parece respetar elementales exigencias de justicia, la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera consciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su reprochable accionar (11).

2. El concepto de consumidor para el Art. 52 bis

En la anterior redacción del art. 1, LDC (12) dos eran las condiciones impuestas por la antigua norma para que se configure el supuesto consumidor, la primera de ellas era la contratación a titulo oneroso, la segunda —la cual estaba directamente relacionada con la primera como condición sine qua non— que se refiera a los bienes o servicios descriptos en la parte final del artículo.

Ahora bien, la ley 26.361 introdujo una importante modificación al artículo 1 de la ley 24.240 el cual quedo redactado de la siguiente forma:

"Art. 1: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.

"Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte en una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".

La alusión al vinculo contractual oneroso desapareció, como así también la enumeración de las relaciones jurídicas sobre los cuales debían versar las contrataciones para ser asidas por la ley de defensa del consumidor.

Del análisis del nuevo artículo 1 surgirían tres tipos de "consumidores" los cuales caerían bajo la esfera de la Ley de Defensa del Consumidor:

1.- El "consumidor directo"

Caracterizamos de este modo a aquella persona física o jurídica que se encuentra en relación directa con el proveedor de bienes o servicios. Es decir la relación de consumo se da directamente entre consumidor y proveedor, ya sea que este último le venda, le preste, le regale o le ceda.

El nuevo artículo 3 en su primera parte nos dice que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.

En estos casos, la aplicación de los daños punitivos —en caso de darse las circunstancias mencionadas en la ley— no tendría mayor inconveniente, ya que la relación de consumo surge clara al tener las dos personas vinculadas por la misma relación directa.

2.- Las personas ajenas a la relación de consumo: el "consumidor conexo" o "consumidor de consumidor"

El artículo1 LDC en su segunda parte, nos habla de sujetos que si bien no son consumidores stricto sensu (13), se encuentran bajo el paraguas protector de la ley de defensa del consumidor, al estar equiparados a los consumidores.

En este caso —y en contraposición con lo que planteamos en el punto anterior — aquí no existe relación directa o de consumo entre el "consumidor directo" y el proveedor de bienes y servicios.

Como bien dice Rusconi "Este nuevo supuesto incorporado a la Ley de Defensa del Consumidor hace referencia a relaciones entre consumidores que habilitarán a quien recibe —adquiere o utiliza— un producto o un servicio de parte de otro consumidor a reclamar contra el proveedor "legal" del bien cuando, en la realidad, el proveedor "material" ha sido un consumidor.

De ser ello así, las operaciones entre consumidores —onerosas o gratuitas— ahora habilitarán ante, por ej., un vicio o defecto de un producto, a que el consumidor conexo accione contra el proveedor original del producto ejerciendo un especie de "subrogación legal" en los derechos del consumidor originario que le transmitió el bien." (14).

En estos casos y referido ahora puntualmente a los daños punitivos, no vemos inconvenientes en que el "consumidor conexo" accione contra el proveedor legal del bien —siempre y cuando, de no ser éste el fabricante, este al tanto de la potencial peligrosidad y de los vicio del producto y aún así lo comercialice— en caso de productos o el prestador del servicio.

Si no se permitiese esta subrogación legal por parte del consumidor del consumidor, se estaría favoreciendo justamente a aquellos a quien la ley busca castigar, y, lógicamente, desprotegiendo a quien debe proteger.

3. Las personas expuestas a las relaciones de consumo: el "tercero consumidor" ("bystander")

La parte final del art. 1 LDC menciona a aquellas personas que de "cualquier manera estén expuestos a una relación de consumo", incorporando al derecho argentino la figura del bystander del derecho anglosajón.

Es decir sujetos no son parte de la relación de consumo y que ni siquiera adquieren bienes o servicios como consecuencia o en ocasión de ella, sino que se encuentran expuestos a ellos a raíz de las relaciones de consumo que se dan en el mercado.

Estas situaciones pueden darse en múltiples circunstancias como por ejemplo cuando se encuentran potenciales consumidores frente a campañas publicitarias engañosas o cuando se trata de la seguridad de los productos o servicios incorporados al mercado por el proveedor, en este caso el bystander se encontraría legitimado para accionar buscando el cese de dicha publicidad o el retiro del producto inseguro.

Ahora bien, la pregunta a realizarse sería; ¿puede el bystander reclamar los daños punitivos? creemos que sí y para graficar nuestra idea nos valdremos del caso "Grimshaw v. Ford Motors Co" (15).

Pensemos que el Ford Pinto del ejemplo se incendia y debido a ello se lesiona también a un transeúnte que circulaba cerca del rodado, pues bien, este último estará en idénticas condiciones que los propietarios del automóvil de reclamar los daños punitivos contra Ford Motors Co, por el incumplimiento de su obligación legal de evitar causar daños a terceros.

3.- A instancia del damnificado

De este punto extraeremos dos conclusiones. La primera de ellas: el juez no puede aplicar de oficio la multa civil sino que necesita que la misma sea pedida por el damnificado.

Claro ello, nos encontramos con que la norma no indica en qué momento debe ser pedida, por lo que en muchos casos, el consumidor —devenido en actor en el proceso incoado contra el proveedor— al momento de interponer la demanda no tendrá conocimiento del actuar desaprensivo, malicioso, etc. del demandado, siendo muy probable que lo conozca una vez que se produzcan las pruebas, con lo cual quedaría imposibilitado —una vez conocido el agravante— de solicitar la aplicación de los daños punitivos. Por otro lado, ello no podría ser suplido por el juez ya que el instituto solo funciona a instancia de parte.

Encontramos otros problemas como el de la plus petición, las costas sobre este rubro, etc. creemos que ello se puede solucionar con una buena reglamentación, pero hubiese sido preferible contemplarlo en la ley para evitar —en caso de reglamentar en ese sentido— los casi seguros planteos acerca de la constitucionalidad de eventual decreto.

Por otro lado, de la letra de la norma surgiría que la ley se enrola en la corriente que exige la existencia de un daño resarcible como condición sine qua non para la procedencia de los daños punitivos, es decir es necesaria la producción del evento dañoso con el consiguiente menoscabo en el patrimonio o la salud de un consumidor.

Entre uno de los argumentos usados para sustentar esta teoría se encuentra el que sostiene que únicamente al comprobarse el daño causado por un accionar de ese tipo podrán aplicarse los daños punitivos, debido a que lo que se busca con este tipo de sanción es solucionar un conflicto inter partes, evitando, de ese modo, que se produzca un enriquecimiento indebido en cabeza del dañador (16).

En Estados Unidos de América no es necesario que exista un perjuicio o un menoscabo para que puedan imponerse los daños punitivos.

Al respecto Pizarro sostiene que la Corte Suprema de aquel país considera que no constituye recaudo de admisibilidad la existencia de otros daños; esto es, daños patrimoniales o morales. Con o sin daño, si se produce una grave inconducta, pueden aplicarse los daños punitivos (17).

La necesariedad de la producción del daño resarcible podría jugar en contra de la función preventiva (18) de los daños punitivos; ya que habría que esperar que el actuar temerario, malicioso, maligno, intencional, perverso, moralmente culpable, de mala fe y groseramente negligente (19) del proveedor, se cobre una víctima para disuadirlo -recién allí- a través de las condenaciones punitivas, a no repetir su actuar.

Como sea, esta es una cuestión que merece un análisis más profundo el cual excedería el acotado marco del presente trabajo, por lo que dejamos planteada la cuestión.

4.- Multa civil

En esta parte del artículo se recoge la denominación usada en el art. 1587 del proyecto de reforma del Código Civil, quizás por las críticas que había suscitado la traducción literal del punitive damages (20) del derecho anglosajón en algún sector de la doctrina nacional (21).

Como fuese, en el encabezado, el legislador se ocupó de aclarar de qué estamos hablando.

5.- A favor del consumidor

En manos de quien debería quedar el dinero resultante de la aplicación de los daños punitivos fue un tema que dividió las aguas en la doctrina nacional.

La ley 26.361 vino a cerrar el debate, al mandar a aplicar al juez la multa civil a favor del consumidor.

Estamos de acuerdo con la solución propiciada por la norma. En primer lugar vemos, en el beneficio que se le concede al consumidor —víctima— actor, un premio a su lucha, a su compromiso, a su paciencia (los que pleiteamos habitualmente sabemos el largo camino que se recorre hasta la consecución de una sentencia firme) y por que no, a arriesgar —no obstante ya haber sido dañado— su capital en miras a perseguir al culpable.

Tengamos en cuenta que el beneficio de gratuidad establecido por el nuevo art. 53, significa únicamente que el consumidor —víctima— actor no deberá pagar la tasa de justicia y los demás gastos que demande el proceso (siempre y cuando la parte demandada no acredite la solvencia del consumidor) pero no así las costas del juicio en caso de perder el mismo (22) o por la posible plus petición en este rubro (el cual es muy difícil establecer ab initio).

Por otro lado, de no mediar ese posible plus económico y al corresponder los daños punitivos a instancia de parte, ¿porqué un consumidor se arriesgaría a solicitarlos?

Creemos que, en caso de que el destino de la multa civil migrara hacia otras manos, a la hora de iniciar el proceso (si es que lo inicia, ya que muchas veces las conductas desaprensivas por parte del proveedor no causan un daño en el consumidor que amerite iniciar un proceso). Ahora bien, si tomamos en cuenta al universo de consumidores que puede afectar comprendemos que se trata de un negocio millonario, pensemos en aquellas tarjetas que incluyen en sus resúmenes de cuenta conceptos o cargos no pactados con los clientes, especulando con que muy pocos de ellos se percaten del mismo y que, de aquellos que lo hagan —dado lo ínfimo de los montos (muchas veces $1)— un número muy reducido iniciará una acción judicial) no solicitarán este rubro.

Pensemos también en todas las causas de acción privada o dependientes de instancia privada que prescriben debido al poco interés que despierta en las víctimas, el perseguir al autor del ilícito.

6.- Graduación en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso

La ley —como ya lo expresamos anteriormente— no da ninguna pauta o parámetro al juez a los fines de orientarlo sobre cuando correspondería la aplicación de los daños punitivos y, en su caso, cómo calcular la cuantía del mismo.

Resulta obvio que someter ello a pautas o reglas fijas es impracticable —ya que restaría autonomía al juez para que, aplicando la sana crítica racional, resuelva— pero sí consideramos que algunos lineamientos resultarían de suma utilidad.

Lineamientos como las recomendaciones de lege ferenda (23) realizadas en las XVII Jornadas de Derecho Civil ya mencionadas, o como los ejemplos de la jurisprudencia norteamericana que Jorge Mario Galdós menciona en una obra sobre el tema (24).

Por otra parte Zavala de González y González Zavala concuerdan en que la indemnización punitiva debe ser razonable y prudente, acorde con algunas pautas objetivas, evitando de ese modo decisiones que sean puramente emocionales o arbitrarias, y, al ser uno de los fines de las condenaciones punitivas el desmantelar los efectos de la conducta dañosa, deben valuarse según la importancia de los beneficios espurios, para finalizar sosteniendo que no es necesario que guarde una proporción precisa con el monto a resarcir (25).

Más allá de que estemos de acuerdo o no con las pautas propuestas para valuar y graduar las condenaciones punitivas, creemos necesario, útil y seguro para todos el agregar a la legislación algunas variables que ayuden a los sentenciantes. Un tema tan importante como este no puede ser dejado al devenir jurisprudencial sin correr el riesgo de cometer excesos que terminen desatando polémicas y reparos injustificados a esta figura.

7. Independencia de otras indemnizaciones que correspondan

Sin ánimos de proponer una discusión semántica —ya que de hecho no tendríamos que hablar siquiera de "daños"—, creemos que la elección de la frase "sin perjuicio de otras indemnizaciones que correspondan.." no es muy feliz. Decimos ello porque al decir "otras", podría inferirse que la multa civil es una indemnización y que por ello su graduación debería ajustarse a reparar los daños efectivamente causados con el límite consabido de la reparación integral.

Los daños punitivos no son indemnizaciones y por lo tanto no se encuentran atadas a la medida del daño causado.

Lógicamente que este defecto —a nuestro modo de ver— de redacción de la norma no puede modificar el espíritu de lo buscado por el legislador, máxime cuando en el encabezado del mismo se nos habla de daños punitivos.

8.- Solidaridad

El nuevo texto legal reza "...Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.."

Lógicamente —aplicando lo anteriormente dicho respecto de la entidad que debe tener el incumplimiento— no basta para aplicar los daños punitivos y por ende la solidaridad, el simple incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, hace falta un plus, una conducta por parte del proveedor descalificable desde todo punto de vista.

Ahora bien, no debemos confundir esta solidaridad con la establecida por el art. 40, la cual se dispara a toda la cadena de producción y comercialización ante el daño resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. En el supuesto del ar. 52 bis, deberemos probar la responsabilidad no solo en el hecho dañoso, sino también en la producción de las causas que darán derecho a solicitar la multa civil.

Pensemos en una automotriz que utiliza la figura del contrato de concesión como sistema de distribución comercial para llegar a los consumidores finales. A través de dicho contrato se relaciona con empresarios en distintas provincias de nuestro país los cuales venderán las unidades por aquellos fabricados al público consumidor.

En el caso de un accidente debido al vicio de los automóviles y por aplicación del art. 40 tanto fabricante como concesionario serán responsables frente al consumidor a la hora de indemnizar o reparar el daño causado.

Por otro lado, si además prueba —como en el caso del Ford Pinto— que el fabricante conocía el vicio oculto y no obstante ello, de forma deliberada introdujo los mismos en el mercado, el consumidor podrá solicitar la aplicación de los daños punitivos.Ante ello tendremos que el consumidor podrá cobrar la indemnización tanto del fabricante como del concesionario y además podrá cobrarle al primero los daños punitivos que le fije el juez civil, no así al último.

Ahora bien, la solidaridad del art. 52 bis se aplicaría, en el caso de probar que el concesionario conocía el vicio oculto y no tuvo reparo en comercializar el producto poniendo en riesgo al consumidor y a la sociedad.

Nuevamente, todo ello será cuestión de prueba.

Compartimos el sistema de solidaridad diferente planteado por los arts. 40 y 52 bis, ya que este tiene razón de ser en castigar las conductas antijurídicas y desaprensivas realizadas a sabiendas por los proveedores, con el fin de desalentarlas. Castigar duramente a quien no tuvo nada que ver solo iría en desmedro de la figura receptada.

López Herrera sostiene que es dudoso que se den acciones de regreso entre los condenados ya que se supone que las conductas que autorizan a imponer daños punitivos son delitos del Código Civil y que tal como lo dispone el art. 1082, permiten acciones de contribución entre coobligados solidarios (26).

Disintiendo con dicha afirmación, el Dr. Rodrigo Padilla, en unas conversaciones mantenidas sobre el tema en cuestión, sostuvo que no necesariamente las conductas que dan lugar a la interposición de estas "multas civiles" tienen que ser delitos civiles, pueden ser sencillamente situaciones meramente culposas, con los calificativos ya señalados pero sin ser hechos realizados a sabiendas y con la intención de dañar a las personas o sus derechos.

Por otro lado, no debemos olvidar que la solidaridad en el sistema indemnizatorio civil es la excepción (art. 701 CC), sin desconocer empero que está contemplada en la ley justamente comentada. Pero también en esa misma "norma de excepción" se prevé la facultad de accionar vía regreso para que algún codemandado solidario 'recupere' lo pagado quizás de más. Desde un punto estrictamente procesal, es claro que estas acciones se ventilarán en un nuevo proceso (aunque a veces se puede ventilar tal cuestión en la etapa de ejecución de sentencia) en el cual el consumidor ya no será parte ni, lógicamente, sufrirá perjuicio alguno.

En pocas palabras no desechemos la posibilidad de accionar vía recursoria que incluso puede hacer verdadera justicia en casos en los cuales no se pueda determinar con exactitud a quién corresponde el obrar antijurídico dañoso (causalidad a nivel autoría), o no se pueda determinar acabadamente la relación de causalidad (vicio en el que incurren algunos magistrados al sentenciar), o directamente el daño sea atribuido en distintas graduaciones a los proveedores, demandados y condenados solidarios.

9. Tope

Por último la norma impide que el monto resultante de la condena por daño punitivo exceda el tope previsto en el art. 47. inc. b de la ley, el cual se encuentra hoy en $ 5.000.000.

Sin entrar a considerar si es un tope justo o no, debemos decir que no compartimos la imposición de tope alguno ya que ello fomentaría el calculo de costo-beneficio por parte de empresas para las cuales ese monto en pesos podría no representar un escollo a la hora de calcular los riesgos de su actuar ilícito, más allá de que dicho tope debe ser tenido en cuenta para cada caso en particular, con lo cual el cálculo a realizar no será tan simple o matemático.

Creemos que la fijación de topes va en desmedro del espíritu de los daños punitivos, sin embargo, no vemos inconvenientes en introducir pautas de valuación que impidan se produzcan excesos en la mensura de los montos a condenar.

c) Acciones de clase: un tema a analizar

En caso de bienes de incidencia colectiva que afecten al consumidor, la redacción de la nueva ley permite a las asociaciones de consumidores y al Ministerio Público plantear las acciones de clase, con la particularidad que las asociaciones mencionadas podrán cobrar daños particulares.

Dicho ello, restaría analizar si es posible plantear en las acciones de clase el reclamo de daños punitivos. Dejamos planteado el interrogante esperando que alguien lo analice profundamente.

d) Conclusiones

Creemos que la reforma, en cuanto recepta en nuestro derecho los daños punitivos es muy valiosa.

Lógicamente encontramos algunos puntos oscuros y perfectibles dentro de la redacción misma de la norma, como así también, bregamos por el agregado de algunas de las pautas ya planteadas.

Por otro lado, quizá sea hora de reconocer de una vez por todas que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en "reparar", también puede y debe cumplir finalidades complementarias y sumamente prácticas, tales como la prevención y punición de ciertas conductas. Por cierto que nosotros pensamos que esta función punitiva en cierto aspecto viene cumpliendo la responsabilidad civil desde prácticamente su origen.

En efecto, con sólo ojear lo prescripto en los Códigos decimonónicos (el francés de 1804; italiano de 1865 —igual que el de 1942—, español de 1889 y argentino de 1871) podemos observar que se contempla un distinto trato al deudor contractual (igual que al extracontractual) que actúa con culpa (negligencia, impericia, imprudencia, etc.) que al que causa un daño con dolo (o culpa grave). Tales Códigos en gran parte se nutren de fuentes romanas a través de su concreción moderna (parcial por cierto) gracias al magnífico aporte de Pothier.

Entonces, la responsabilidad civil ¿no estaba llamada a cumplir, desde antaño, además de su típica función reparadora, la punición de ciertas conductas?

(1) TRIGO REPRESAS, Félix, "Daños punitivos", en "La Responsabilidad. ..." op. cit..

(2) PIZARRO, Ramón D., Daños punitivos", en Derecho de daños" op. cit..

(3) PIZARRO, Ramon D., "Daños punitivos", en Derecho de daños" op. cit..

(4) "nuestro derecho ya los conoce al receptar institutos jurídicos de similares objetivos como los astreintes del art. 666 bis del Cód Civil, cuando las partes pactan contractualmente una cláusula penal, dado que entonces, a mérito de la "inmutabilidad" de la misma, el acreedor "para pedir la pena, … no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el deudor no ha sufrido perjuicio alguno" art. 656, Cód. Civ.. También caben computar el caso de los "intereses punitorios o sancionatorios", los que "unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios", en los supuestos de "inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero", a los que se alude en el segundo párrafo del artículo 622 del Código Civil, el cual repite en rigor una igual sanción contenida ya en el segundo parágrafo del artículo 565 del Código de Comercio intercalado por el decreto-ley 4777/63, y que además tiene asimismo su correlato en lo dispuesto en el artículo 45 de los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires , en los cuales se efectúa sin embargo un fundamental expreso agregado, de algo que sólo resulta implícitamente de los códigos de fondo: que el importe de la multa por tal conducta maliciosa o temeraria asumida en el pleito, "será a favor de la otra parte" TRIGO REPRESAS, Félix, "Daños punitivos", en La Responsabilidad. .. op. cit.

(5) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", LA LEY, 1994-B, 861.

(6) ALVAREZ LARRONDO, Federico, "La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino". JA 2.008 – II – Número Especial.

(7) BRUN, Carlos A., "¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? Especial referencia a los llamados daños punitivos", DJ, 2004-3-1228, citado por ALVAREZ LARRONDO, Federico "La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino". op cit..

(8) MARTINOTI, Diego F., "Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY, 2001–F, 1317, citado por ALVAREZ LARRONDO, Federico "La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino". JA 2008 – II – Numero Especial.

(9) PIAGGIO, Anibal Norberto, COMPIANI M. Fabiana, CABRERA Delma Y VETRANO, Alejandro Javier, "Las Condenaciones Punitivas y El Proyecto de Código Civil de 1998" op. cit..

(10) La Comisión 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Santa Fe en 1999 recomendó —por mayoría— de lege ferenda que era necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del demandado.

(11) V. ANDRADA, Alejandro D., "Las penas privadas útiles herramientas de prevención", ponencia a las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citado por ANDRADA, Alejandro D Y. HERNÁNDEZ Carlos en su obra "Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A Próposito de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, op. cit..

(12) "Art. 1. Objeto La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social.

a.- La adquisición o locación de cosas muebles:

b.- La prestación de servicios;

c.- La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin cuando la oferta sea publica y dirigida persona indeterminada"

(13) Ya que la norma dice "se consideran asimismo consumidores"

(14) RUSCONI, Dante D., "La noción de "consumidor" en la nueva ley de Defensa del Consumidor", SJA 28/05/2008.

(15) "Grimshaw v. Ford Motors Co", fallado por la Corte de California en 1981, en el que como consecuencia de un accidente producido cuando una familia viajaba en el automóvil Ford Pinto, este se incendio y provocó graves quemaduras a una niña que se encontraba en su interior. En el caso no sólo se comprobó una grave deficiencia constructiva en la ubicación del tanque de combustible, el cual era propenso a incendiarse en caso de ser el vehículo chocado desde atrás a cierta velocidad, sino que, además, la compañía había realizado un "cálculo de morgue", según el cual le convenía más pagar las 180 muertes calculadas y los 180 lesionados que se proyectaban que gastar U$S 11 más por vehículo en la subsanación del defecto que tenían. En este caso el Tribunal atribuyó al fabricante haber incurrido en un consciente menosprecio por la seguridad pública y lo condenó a pagar U$S 2.800.000 por daños compensatorios y U$S 125.000.000 en concepto de daños punitivos.

(16) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde – GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo Martín, "Indemnización Punitiva", op. cit..., "La condena al pago de una indemnización punitiva procede en ocasión del juzgamiento de un perjuicio resarcible; es anexa a la reparación en interés de la víctima. La sentencia impone entonces al responsable una consecuencia patrimonial enervante de la que extrae del hecho lesivo, y dicha conexión justifica que se dicte en el mismo proceso resarcitorio, sin envío a una jurisdicción diferente. Efectivamente, esa condena no obedece a exclusivos fines comunitarios, sino que soluciona un conflicto de derecho privado: impedir que el responsable lucre a costa del daño inferido a las víctimas que accionan".

(17) PIZARRO, Ramón D, en "Temas de Derecho Privado" (XI), Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, citado por, ANDRADA, Alejandro D. y HERNÁNDEZ, Carlos en su obra "Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A Propósito de las XVII Jornadas Nacionales De Derecho Civil, op. cit..

(18) Para Lorenzetti "el daño punitivo es un modo de sancionar con finalidad preventiva", LORENZETTI, Ricardo L., "El sistema de responsabilidad civil: una deuda de responsabilidad, un delito de indemnización o una relación jurídica",. LA LEY, 1993-D, 1140.

(19) PIZARRO, R. D., "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición", Ed. op. cit..

(20) Lo mismo ocurre con otras figuras tomadas del comon law, como ser la franquicia (franchising), los Joint Ventures, el leasing, etc..

(21) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el Derecho Argentino? op. cit.. PIZARRO, Ramón "Daños punitivos", en Derecho de daños". Primera Parte. Homenaje al profesor doctor Félix A. Trigo Represas, op. cit..

(22) Para abundar sobre la distinción entre beneficio para litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita consultar un artículo de Norma Benítez llamado "Breves consideraciones acerca del beneficio para litigar sin gastos y del beneficio de gratuidad", RDLSS diciembre 2007.

(23) En ellas se recomendó, de lege ferenda, como pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, entre otras, las siguientes: a) la índole de la conducta del dañador; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta; f) la naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado: g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho a reclamación y por último y no por ello menos importante, i) la actitud del dañador con posterioridad al hecho que motiva la pena.

(24) Allí, Galdós recoge algunas pautas de valuación usadas por los tribunales norteamericanos, así cita como ejemplos de reglas o topes indemnizatorios los siguientes: "en Colorado, por principio, los daños punitivos deben ser iguales al daño real; en Connecticut pueden representar dos veces los compensatorios en casos de responsabilidad por productos; en Delaware los daños punitivos podrán ser equivalentes a tres veces los compensatorios, con un tope de U$S 250.000; en Florida, Illinois e Indiana, en general, los daños punitivos pueden representar hasta tres veces los daños compensatorios; Minnesota requiere realización razonable entre ambos; New Jersey admite daños punitivos hasta cinco veces más que los daños compensatorios o la suma de U$S 250.000 de límite. Respecto del destino de esas retribuciones las legislaciones estaduales, recogidas en un segundo apéndice del voto del juez disidente, señalan que - por ejemplo- en Arizona se asignan los daños punitivos al fondo de la asistencia de la Víctima en circunstancias específicas; Florida afecta el 35% al Fondo Fiscal General o al Fondo de Asistencia Médica Pública: Georgia destina al tesoro del Estado el 75% de los daños punitivos, menos una proporción de los costos del litigio, incluyendo honorarios del asesor legal; Illinois permite a la Corte distribuir los daños punitivos entre el demandante, su Abogado y el Departamento de Servicios de Rehabilitación; Indiana sujeto a excepciones en su estatura, asigna el 75% de los daños punitivos a un fondo de reparación civil luego del pago de costas y honorarios en orientación parecida a Missouri; New México emplea los daños punitivos al Fondo de Servicios de Abogados de Bajos Ingresos" GALDOS, Jorge Mario, "Los Daños Punitivos. Su Recepción en el Código Civil de 1998. Primeras Aproximaciones" en RCyS, 1999-196.

(25) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde – GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo Martín, "Indemnización Punitiva", op. cit..

(26) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, los "Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor" op. cit..


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